De koningin van Europa heeft hofnar Böhmermann lelijk in de steek gelaten

Er is al eindeloos gesoebat over Angela Merkels autorisatie van een onderzoek door het openbaar ministerie, of de komiek Jan Böhmermann moet worden vervolgd wegens mogelijke belediging van een buitenlands staatshoofd, Tayyip Erdoğan: de Böhmermann-Affäre. Toch op deze plek voor de liefhebber nog een grondige beredenering van het standpunt dat dit een slechte zaak is:

1. Volgens het Duitse recht is zo'n autorisatie door de regering niet noodzakelijk. In de betreffende wetsartikelen § 103-104a StGB staat: "Straftaten nach diesem Abschnitt werden nur verfolgt, wenn [...] die Bundesregierung die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt" [cursivering door mij].
"Als" of "op voorwaarde dat", dus.

2. Het vaak gehoorde argument dat Merkel slechts beperkte speelruimte had, omdat ze wel moest reageren op het schriftelijke beroep van Erdoğan op § 103-104a, klopt alleen in politieke zin (het te vriend willen houden van de president met wie net een deal over vluchtelingen was gesloten); juridisch is die ruimte gewoon gegeven (zie punt 1.).

3. Merkel kondigde in haar verklaring bij de autorisatie aan dat de regering een wetsontwerp zal indienen ter afschaffing van § 103-104a (mogelijke vervolging wegens belediging van een staatshoofd dus) - wat bij degenen die haar besluit verdedigen het idee versterkt dat ze op diplomatieke wijze Erdoğan een lesje leerde en de rechter een hint gaf Böhmermann niet te straffen. Maar...

...samengevat: de bondskanselier heeft - hoewel het juridisch, dus rechtsstatelijk, zuiver op de graat was geweest dit niet te doen - een burger die een bijzondere rol speelt op het toneel van de vrijheid van expressie, namelijk een professionele bedrijver van politieke satire, de hofnar van onze tijd, blootgesteld aan mogelijke[1] vervolging en bestraffing wegens belediging van een staatshoofd, krachtens een wet die ze gedateerd acht!

Dat is dubbelzinnig en bovendien betreurenswaardig.

Wel mag het een huzarenstukje heten dat Merkel deze pijnlijke politieke manoeuvre zo heeft weten in te kleden, dat aardig wat mensen - een forse en vocale minderheid, van links[2a] (niet de SPD en Die Linke) tot rechts[2b] - er precies het omgekeerde in zien van wat ze heeft gedaan, namelijk dat ze in tegenstelling tot Erdoğan de zaak zou hebben gedepolitiseerd[3] en de enig juiste rechtsstatelijke weg heeft bewandeld.
Niet dus. Evident niet.

Merkel had Erdoğan beleefd moeten laten weten, eerst achter de schermen om ruzie af wenden, vervolgens per officieel schrijven, dat zij afziet van autorisatie tot mogelijke vervolging, omdat[4] de bescherming van de vrijheid van expressie in Europa - zeker[5] na de schokkende terroristische aanslag op Charlie Hebdo - bijzonder gevoelig ligt.

Temeer omdat Erdoğan al als privé-persoon (en potentieel als meer dan dat: zie onder het kopje "Take 3" hieronder) gebruik had gemaakt van de mogelijkheid aangifte te doen van belediging op grond van § 185-194 en tevens een civielrechtelijke procedure was begonnen.

Catch 22

Je kunt het bovenstaande ook fundamenteler benaderen. § 103-104a regelt de mogelijke vervolging wegens belediging van een staatshoofd, op voorwaarde van autorisatie door de regering. Dat laatste element maakt deze wet inherent politiek-ethisch. Daar is geen ontkomen aan: het doorkruist de scheiding der machten[1b], het knoopt ze aan elkaar, of de autorisatie nu wel of niet wordt gegeven. De autorisatie nog één keer verlenen, 'voor de laatste keer', en dan het artikel zo snel mogelijk afschaffen is een schijnbeweging die het politieke karakter van ook die beslissing alleen maar kan verhullen (door het verkopen van deze handelwijze als 'puur rechtsstatelijk'); zoals er hooguit door kan worden verdoezeld dat deze variant ten koste gaat van de persoon die de pech heeft nog net aan de wet te worden onderworpen.

Geloofwaardiger zou zijn het onmiddellijk buiten werking stellen van de wet, juist omdat je geen vermenging der machten wenst en - dixit Merkel - de wet verouderd acht dus er eigenlijk niemand meer aan zou willen onderwerpen. Maar ook dat zou onvermijdelijk een politiek besluit zijn. Verder is zo'n decreet per direct binnen het democratische bestel ongeoorloofd. En het zou op Erdoğan een averechts effect hebben.
Grappig genoeg zit tot op zekere hoogte een ogenblikkelijke buiten werking stelling in de wet zelf ingebakken: precies door de mogelijkheid dat de regering geen autorisatie geeft voor eventuele vervolging; dat is echter niet het schrappen van de wet als zodanig, maar de (politiek-ethische) keuze dat hier geen sprake is van een strafbaar feit en het om die reden schrappen van de mogelijkheid de persoon in kwestie, in dit geval, voor de rechter te brengen. Wat evident de geloofwaardigste en uitvoerbare invulling is van de visie dat de wet zodanig is vergeeld, dat hij niemand meer zou moeten treffen en zo snel mogelijk moet verdwijnen.

Er is dus - ook als men zo snel mogelijk deze inherent politiek getinte, de 'machten niet scheidende' wet gaat afschaffen - hoe dan ook sprake van een politieke afweging; onder meer van het belang van in dit geval Böhmermann (en de vrijheid van expressie) en dat van (een werkbare relatie met) Erdoğan.

Take 3

Je kunt het ook bekijken op een manier die in zit tussen de zakelijke analyse waarmee ik begon en de fundamentele erna.

- Behoort Böhmermann de kans te lopen straf te krijgen omdat hij Erdoğan mogelijk heeft beledigd? Antwoord: gezien de feitelijke strafbaarheid op grond van § 185-194 en mogelijk civielrechtelijk, is dit bij de huidige stand van zaken van het recht alleen in politiek-ethische zin een zinnige vraag. Feitelijk, als het recht normaal zijn loop neemt, krijgt hij straf als a. aangifte wordt gedaan, b. het openhaar ministerie er een zaak van maakt en c. belediging wordt bewezen. Een aardig aspect is dat de straf krachtens § 188 hoger kan uitvallen als de beledigde persoon "des politischen Lebens" is: wie een gezagsdrager beledigt kan extra worden gepakt (of buitenlandse politici daarbij zijn inbegrepen, weet ik niet zeker).
Als dit bij nader inzien moreel gezien onjuist wordt geacht, kan een procedure worden ingezet om § 185-194 af te schaffen; dit is een politieke zaak. Die hier niet speelt.

- Behoort Böhmermann de kans te lopen extra straf te krijgen omdat hij een staatshoofd mogelijk heeft beledigd, c.q. omdat hij Erdoğan als staatshoofd mogelijk heeft beledigd - in zijn hoedanigheid van staatshoofd? Antwoord: gezien de feitelijke mogelijkheid van vervolging op grond van § 185-194 en § 103-104a is dit bij de huidige stand van zaken van het recht alleen in politiek-ethische zin een zinnige vraag. Feitelijk krijgt hij, als het recht normaal zijn loop neemt, om deze reden wellicht extra straf via § 185-194 (belediging van een gezagsdrager, zie hierboven); en zeker via § 103-104a als a. aangifte wordt gedaan, b. de regering autorisatie verleent voor vervolging, c. het openbaar ministerie er een zaak van maakt en d. belediging wordt bewezen. Het is juridisch volkomen in orde als de regering de autorisatie niet verleent (zie tevens de argumentatie helemaal bovenaan). De regering ontkomt bij de huidige stand van zaken niet aan een politiek-ethisch besluit op dit punt, of ze nu autoriseert of niet (zie tevens de redenering onder het kopje "Catch 22" hierboven).
Als de mogelijke strafbaarheid via § 103-104a bij nader inzien moreel onjuist wordt geacht, kan een procedure worden ingezet om § 103-104a af te schaffen; ook dit is een politieke zaak. Die speelt hier, want Merkel heeft een tijdpad voor die procedure aangekondigd.

In grote lijnen: de kwestie hier is niet of Böhmermann voor de rechter moet (muss) komen wegens mogelijke belediging (1), maar of hij dat daarnaast moet wegens mogelijke belediging van een staatshoofd (2). Het eerste (1) moet hij (bij het huidige recht en gezien de aangifte) sowieso; en hij loopt daarbij misschien de kans op extra straf omdat hij een politicus heeft beledigd. Het tweede (2) is juridisch (rechtsstatelijk) absoluut niet noodzakelijk: alleen op voorwaarde van autorisatie door de regering - een politiek en ethisch besluit dus, want politici beslissen of het in dit geval moet (soll) - moet (soll en muss) hij voor de rechter verschijnen, als het openbaar ministerie daar vervolgens toe overgaat.

Dubbele bodem

Om het nog een niveau complexer te maken: veel mensen hebben over het hoofd gezien dat de gewraakte sketch van Böhmermann een dubbele bodem heeft. De komiek gaf eerst een sneer naar de AfD (de selectieve verontwaardiging van die partij betreffende uitingsvrijheid). En hij leidde zijn hekeldicht over Erdoğan in met de mededeling (zogenaamd gericht aan de Turkse president) dat de vrijheid van meningsuiting in Duitsland weliswaar heilig is, maar dat bepaalde beledigingen - van de categorie smaad en laster - wél strafbaar zijn; en dat hij daarvan nu een proeve ging debiteren. Waarna de voordracht van het hekeldicht begon: een aaneenrijging van domrechtse clichés over moslims, dus eigenlijk een parodie op de vrijheid van meningsuiting. 'Ik bega geen strafbaar feit, maar doe dat toch min of meer wel, door letterlijk en provocerend een voorbeeld te geven van een strafbaar feit' (het heeft iets van de bekende 'leugenaarsparadox', maar zit toch een tikje anders in elkaar).

Very clever, maar ook met risico natuurlijk. Niet alleen omdat Erdoğan deze vondst wellicht niet zou doorzien of er gewoon lak aan zou hebben omdat de potentaat hoe dan ook 'graag' beledigd is, maar ook omdat Böhmermann zichzelf willens en wetens op het randje begaf van strafbaarheid en zichzelf 'ja maar niet heus' blootstelde aan de mogelijkheid van vervolging en bestraffing[6].
Nu zullen sommigen misschien stellen dat Böhmermann Merkel niets te verwijten heeft, omdat ze zijn eigen staaltje dubbelzinnigheid rond politieke en juridische gevoeligheden op meesterlijke wijze heeft beantwoord met het hare: 'Ik pas de strafwet toe, maar ik doe dat toch min of meer niet, want op zodanige wijze dat er hoogstwaarschijnlijk geen bestraffing in zit en terwijl ik de wet gedateerd verklaar en zo spoedig mogelijk zal doen afschaffen'.[7] Maar die vlieger gaat niet op, want het eenvoudige feit is en blijft, dat Merkel volkomen volgens de wet, dus zuiver rechtsstatelijk, Böhmermann die (wellicht geringe, dat doet aan het principe niks af) extra kans op straf had kunnen besparen. Wie de zowel ironiserende als vileine gelaagdheid van de sketch waardeert, zal des te meer zijn ontsteld door het gebrek aan bescherming van een hofnar door de koningin van Europa.

Noten

[1] Een recente verdediging van Merkels handelwijze, "Warum Merkel schlauer ist als der schrille Rest" (door Sophie Albers Ben Chamo, Stern, 19 april 2016) - de helderste Merkel welgezinde analyse die mij bekend is - kan me evenmin overtuigen als eerdere; om de eenvoudige reden dat er gemakshalve voorbij wordt gegaan aan de stress voor Böhmermann en de kosten in elk geval voor zijn werkgever (en mogelijk deels voor hemzelf), die een jarenlang slepend derde proces met zich meebrengen - ook als het klopt dat Merkels aankondiging van de afschaffing in 2018 van § 103-104a StGB, min of meer de jure een veroordeling van de komiek uitsluit mits de rechtszaak lang genoeg wordt gerekt. Dan nog is het welzijn van Böhmermann, een Duitse hofnar, opgeofferd aan de lieve vrede met Erdoğan, een potentaat - om reden van machtspolitiek (de behandeling van een groot aantal vluchtelingen en andere immigranten).

[1b] Later op de dag (20 april) toegevoegd: Vergelijk het artikel ""Böhmermann wäre zu raten, das Verfahren zu verzögern" (door Christian Meier, Die Welt, 19 april 2016). Daarin stelt Meier in mijn optiek de hamvraag aan de professor in de Rechten Tobias Gostomzyk: "Verstößt der Ermächtigungsvorbehalt nicht darüber hinaus gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung?" Diens antwoord is: "Nein, das sehe ich nicht. Die Bundesregierung gehört wie die Staatsanwaltschaft zur Exekutive. Allerdings ist die Staatsanwaltschaft ausdrücklich an das Legalitätsprinzip gebunden. Bei Kenntnis einer Straftat hat sie ein Ermittlungsverfahren zu eröffnen." Als ik dit goed begrijp stelt Gostomzyk hier in wezen dat de autorisatie door de regering niet meer is dan een soort formaliteit in het verlengde van de bevoegdheid van het openbaar ministerie. Maar dan zou naar mijn idee in § 104a niet zo nadrukkelijk apart en voorwaardelijk die autorisatie als een vereiste zijn gestipuleerd. Enfin, ik ben geen jurist, en hierover zal door specialisten nog lang worden gesteggeld; mijn kijk als betrokken burger met naar ik hoop gevoel voor wat de scheiding der machten naar de geest behelst, wat politieke inmenging is en wat niet, en voor rechtvaardigheid, heb ik zo nauwkeurig en overtuigend mogelijk in deze blog verwoord.
Toevoeging 24 april: overigens hoort in Nederland het Openbaar Ministerie bij de rechterlijke macht. Wel is de minister van Justitie (deel van de uitvoerende macht) verantwoordelijk voor het OM en zijn alleen in dier voege ook in ons land de rechterlijke en de uitvoerende macht een beetje aan elkaar gekoppeld: "als het OM grote fouten maakt, dan is de minister daarvoor politiek verantwoordelijk". In Duitsland ligt dit anders; zoals Gostomzyk aangeeft maakt het OM deel uit van de uitvoerende macht, gescheiden van de rechterlijke macht - een minder gelukkige indeling mijns inziens, met name omdat het domein van de regering zo onvoldoende is gescheiden van dat van het OM.

[2a] Veel heel linkse verdedigers van Merkel begrijp ik nog het minst. Merkel heeft in hun ogen samen met Erdoğan (die de rechtsstaat met voeten treedt) een onmenselijke regeling van de omgang met vluchtelingen opgetuigd. En ze heeft deze deal willen redden door middel van een onnodig compromis met betrekking tot de uitingsvrijheid. Misschien hebben deze instemmers met Merkels spel nog niet de mentale slag gemaakt van Mutti "Wir schaffen das" Merkel naar de Merkel van de vluchtelingendeal met z'n grimmige kanten. Of ze vinden diep in hun hart dat Böhmermann tere moslimzielen zodanig heeft gekwetst, dat hij wel een tijd peentjes mag zweten met betrekking tot de mogelijkheid van extra straf via § 103-104a omdat het staatshoofd in kwestie islamitisch is.

[2b] Althans een deel van rechts zou logischerwijs enigszins geneigd moeten zijn het laveren van Merkel het voordeel van de twijfel te geven - niet principieel, maar pragmatisch -; het is immers duidelijk dat ze een afspraak met Turkije over het beperken van de komst van vluchtelingen en andere immigranten naar Europa, niet in gevaar heeft willen brengen. Dit zal toch aardig wat rechtsen welkom kunnen zijn zolang Böhmermann en de vrijheid van meningsuiting in het algemeen de facto maar weinig of geen schade ondervinden van Merkels twijfelachtige compromis.

[2a-b] Maar er zijn dus ook linkse criticasters en rechtse tegenstanders van Merkels dubieuze vondst. Ik behoor tot de eersten; en daarbinnen weer tot de groep die de deal met Turkije over vluchtelingen niet zonder meer afwijst. Zo zullen er ook rechts georiënteerden zijn die Merkels bedenkelijke geschipper afwijzen, bijvoorbeeld omdat ze (ook) de vluchtelingendeal met de Turkse president laken wegens het toekennen van teveel macht aan een islamitisch staatshoofd en het beloofde visumvrije reizen door Europa voor Turken.
Omdat er zowel linkse als rechtse voor- en tegenstanders zijn van de vluchtelingendeal met Erdoğan en/of de handelwijze van Merkel rond Böhmermann, zijn er al minstens acht verschillende typen 'kampen' in deze affaire.

[3] Dat de regering een wetsontwerp zal indienen ter afschaffing van § 103-104a, wat een politiek besluit en procedure is, laat ook zien dat Merkel terdege beseft dat deze affaire een belangrijk politiek aspect heeft - vandaar dit doekje voor het bloeden. Sommige mensen die het voor Merkel opnemen, erkennen dit laatste wel, maar houden toch staande dat de bondskanselier de beste manier heeft gevonden om de scheiding der machten te verzoenen met de bescherming van de vrijheid van expressie; hierboven moge duidelijk zijn geworden waarom zij dat verkeerd zien.

[4] Dat ze de betreffende wetgeving niet meer van deze tijd acht, zou dan waarschijnlijk zijn overgekomen als een ad hoc argument, zeker wanneer ze het kracht zou bijzetten door afschaffing aan te kondigen. Dus dit had dan mogelijk beter niet ter tafel kunnen komen (mijn eerste idee hierover stel ik bij deze bij). Maar afhankelijk van de sfeer in de coulissen misschien juist wel; de feitelijke afschaffing zou dan natuurlijk pas na verloop van tijd zijn ingezet.
 
[5] De achtergrond van onder meer de - door Iran brutaal hernieuwde - fatwa tegen Rushdie, de cartoonrellen en het afslachten van de mensen van Charlie Hebdo, zou uiteraard met de nodige omzichtigheid ten aanzien van de Turkse regering en de persoon van Erdoğan in de toelichting zijn verwerkt; mogelijk bij nader inzien helemaal niet, om de suggestie te vermijden dat men Erdoğans aangebrandheid daarmee min of meer op een lijn stelde (persoonlijk doe ik dat trouwens niet, maar een raakvlak lijkt me wel aanwezig).

[6] Via § 185-194 en § 103-104a dus. Het is trouwens de vraag - maar dit slechts terzijde - of hij de laatste wetsartikelen kende; dit blijkt als ik het goed versta niet uit de uitzending.

[7] De affaire-Böhmermann draait dus - zo kan je het op formule brengen - om drie zaken met een dubbele bodem dan wel met een 'meta'-aspect: de sketch van de komiek, wetsartikel § 104a en de handelwijze van de bondskanselier.

Foto's: Wikipedia hier en hier
Tags Erdogan, Erdoğan, Boehmermann, Böhmermann, affaire, Affäre, Merkel

Deze blog is in de loop van 20-22 april op details verbeterd.

Zie ook (later toegevoegd):

"Wir wissen, warum Sie schweigen!"
Door Michael Hanfeld, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 22 april 2016

Can Dündar, Chefredakteur der Zeitung Cumhuriyet, steht in der Türkei vor Gericht, weil er Waffendeals des Geheimdienstes enthüllt hat. Er bittet die Bundeskanzlerin im Hilfe: Auf sie komme es im Kampf um Demokratie und Meinungsfreiheit besonders an. [...] Angela Merkel werde sehen, dass, wenn sie die Augen verschließe, sich ein unterdrückerischer Geist auch in ihrem eigenen Land ausbreite, so wie dies im "Fall Böhmermann" schon geschehen sei.

Hanfeld wekt bij mij de indruk dat Dündar de affaire-Böhmermann zelf noemt, maar ik zie dit niet in zijn brief; wel schrijft hij de veelzeggende woorden:

...kein geopolitisches Problem rechtfertigt die Verletzung von Menschenrechten. Auch nicht dat wegschauen, wenn diese Rechte verletzt werden. Wenn sie das tun, werden Sie feststellen, das sich die repressive Mentalität ausbreitet und Ihr eigenes Land Infiziert.

Berliner Piraten-Chef wegen Erdogan-Kritik festgenommen
Door Lorenz Vossen, Berliner Morgenpost, 22 april 2016

Weil er eine Zeile aus Jan Böhmermanns "Schmähkritik" zitiert, nimmt die Polizei Bruno Kramm fest. [...] Die Polizei hält ihr Vorgehen für rechtens. Denn die Demonstration wurde unter der Auflage genehmigt, dass keine Passage aus dem Böhmemann-Gedicht ausgesprochen wird. [...] Die Veranstalter hatten versucht, juristisch vorzugehen, doch das Verwaltungsgericht gab der Polizei recht.

Ongelofelijk, Can Dündar z'n woorden "dan zult u vaststellen dat zich de repressieve mentaliteit uitbreidt en uw eigen land infecteert" aan Merkel blijken nu al meer dan profetisch: de Duitse autoriteiten stellen zichzelf gewillig op als deel van de lange arm van tiran Erdoğan.
Toevoeging 24 april: de dubbele bodem van Böhmermanns sketch blijkt leider Bruno Kramm van de Berlijnse Piraten te zijn ontgaan. En hij geeft een interview aan Russia Today - propagandazender van de persvrijheid beknottende en zelfs journalisten liquiderende Poetin. Geen licht dus, Kramm; en een pijnlijk inconsistente, weinig vertrouwenwekkende benadering.

Komiek Jan Böhmermann niet vervolgd voor beledigen Erdoğan
Nu.nl, 4 oktober 2016 

[...] Op 2 november dient er nog wel een privaatrechtelijke zaak van Erdoğan tegen Böhmermann.